Portugal mag heffen over AOW-uitkering

10 november 2020

Volgens de Hoge Raad moet aan de drie cumulatieve voorwaarden van art. 18 lid 2 in het verdrag Nederland-Portugal worden voldaan, wil Nederland als bronstaat kunnen heffen over een socialezekerheidsuitkering.


Een pensioengenieter is woonachtig in Portugal en ontvang een AOW-uitkering uit Nederland. In januari 2019 is loonbelasting ingehouden over de AOW-uitkering. De AOW-uitkering over het jaar 2019 bedraagt meer dan € 10.000. De pensioengenieter stelt dat art. 18 lid 1 van het belastingverdrag Nederland – Portugal van toepassing is en dat Nederland de AOW-uitkering niet mag belasten. Er is volgens de pensioengenieter niet cumulatief voldaan aan de voorwaarden van art. 18 lid 2 van het verdrag. De inspecteur stelt dat Nederland heffingsbevoegd is over de AOW-uitkering omdat alleen hoeft te zijn voldaan aan art. 18 lid 2 letter c van het verdrag en niet cumulatief aan de voorwaarden zoals genoemd in letter a, b en c.
In geschil is de interpretatie van art. 18 lid 2 van het belastingverdrag Nederland-Portugal. De rechtbank heeft met het oog op de beoordeling van het geschil prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad. Het betreft de volgende vragen:

  1. Onder welke voorwaarden mag op grond van art. 18 lid 2 van het verdrag een uitkering betaald krachtens de bepalingen van een socialezekerheidsstelsel van Nederland aan een inwoner van Portugal worden belast in Nederland?
    Indien uit het antwoord op vraag 1 volgt dat ook relevant is op welke wijze de uitkering in Portugal ‘in de belastingheffing wordt betrokken’:

  2. Is daarvoor maatgevend de feitelijke belastingheffing in Portugal of is maatgevend hoe de uitkering volgens de Portugese belastingwetgeving in de belastingheffing wordt betrokken? Indien dat laatste het geval is, moet daarbij rekening worden gehouden met een eventuele maatregel ter voorkoming van dubbele belasting?
    Indien uit het antwoord op vraag 1 volgt dat ook een voorwaarde geldt overeenkomstig wat is vermeld bij onderdeel a van het tweede lid:

  3. Kan in een geval van een AOW-uitkering worden voldaan aan die voorwaarde en zo ja wat zijn daarbij de toetsingscriteria?

De Hoge Raad oordeelt dat de tekst van art. 18 lid 2 belastingverdrag Nederland-Portugal niet eenduidig is. Ook biedt de context van het belastingverdrag geen helderheid over de juiste uitleg van deze bepaling. De Hoge Raad merkt vervolgens op dat een Nederlandse sociale zekerheidsuitkering aan een inwoner in Portugal alleen in Nederland mag worden belast als aan alle drie de voorwaarden van art. 18 lid 2 belastingverdrag Nederland-Portugal is voldaan. Voor de AOW-uitkering geldt verder dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat het pensioen van belasting is vrijgesteld in de bronstaat. Voor het criterium ‘in de belastingheffing wordt betrokken’ in art. 18 lid 2 onderdeel b is niet maatgevend de feitelijke aanslagoplegging in de woonstaat, maar de wijze waarop de uitkering volgens de wetgeving van de woonstaat in de belastingheffing moet worden betrokken. Daarbij komt geen betekenis toe aan het effect op die heffing van maatregelen ter voorkoming van dubbele belasting. Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat geen sprake is van fiscale faciliëring van de AOW-uitkering. De AOW-uitkering worden gefinancierd door het zogenaamde omslagstelsel. Dit brengt met zich mee dat in het verleden betaalde AOW-premies niet samenhangen met de AOW-uitkering.

Naast bovengenoemde zaak over de AOW-uitkering speelde een soortgelijke zaak over een WAO-uitkering. Beide zaken betreft de vraag of Nederland - als bronstaat - belasting mag heffen over de sociale zekerheidsuitkering die wordt genoten door een inwoner van Portugal.
De verdragstekst van art. 18 lid 2 van het belastingverdrag Nederland-Portugal is niet eenduidig uitlegbaar. De Hoge Raad concludeert m.i. terecht dat Portugal het heffingsrecht heeft over de sociale zekerheidsuitkeringen tenzij aan de drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Dit betreft de volgende voorwaarden:

  1. de aanspraak in de bronstaat is vrijgesteld geweest of premies zijn in aftrek gebracht én

  2. de woonstaat heft niet voldoende én

  3. de pensioenen, lijfrenten en voornoemde uitkeringen gaan in totaal een bedrag van € 10.000 te boven.

Zowel de AOW- als de WAO-uitkering voldoen niet aan de drie cumulatieve voorwaarden omdat de uitkeringen in Portugal in de normale belastingheffing worden betrokken en dus geen sprake van onvoldoende heffing in Portugal (voorwaarde b). Hierdoor heeft Nederland – als bronstaat – geen heffingsrecht.

Verdrag: art. 18 belastingverdrag Nederland-Portugal
Jurisprudentie: HR 6-11-2020 (ECLI:NL:HR:2020:1733) (AOW-uitkering), Conclusie A-G Wattel 15-7-2020 (ECLI:NL:PHR:2020:695), Rb. Zeeland-West-Brabant 17-4-2020 (ECLI:NL:RBZWB:2020:1814) en HR 6-11-2020 (ECLI:NL:HR:2020:1732) (WAO-uitkering), Conclusie A-G Wattel 15-7-2020 (ECLI:NL:PHR:2020:694), Rb. Zeeland-West-Brabant 15-4-2020 (ECLI:NL:RBZWB:2020:1764)

Loonzaken/Edith de Bourgraaf