Dienstbetrekking of overeenkomst van opdracht?

03 maart 2020

Ondanks dat sprake is van een minderheidsbelang (30%) is Rechtbank Gelderland van mening dat de dga niet in dienstbetrekking is bij de werk-bv maar dat sprake is van een overeenkomst van opdracht.

Een directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) heeft met ‘zijn’ A bv een arbeidsovereenkomst gesloten, waarbij de dga als bezoldigd directeur bij A bv in dienst is getreden. G is directeur-grootaandeelhouder van F bv. A bv en F bv hebben beide 50% van de aandelen in X bv. F bv en A bv hebben een managementovereenkomst gesloten, waarbij A bv is benoemd tot bestuurder van X bv. Met de feitelijke uitvoering van de opdracht wordt de dga met de titel van directeur belast. Bij ontstentenis van de dga treedt F bv en daarmee feitelijk de heer G daarvoor in de plaats. Wanneer F bv of A bv niet voor vervanging kunnen zorgen, zorgt X bv zelf voor vervanging. De kosten voor vervanging komen in mindering op de vergoeding die X bv voor werkzaamheden betaalt. A bv brengt de vergoeding via een factuur aan X bv in rekening. In de overeenkomst is een concurrentiebeding opgenomen, bepalende dat A bv en F bv geen werkzaamheden mogen uitvoeren voor ondernemingen die hetzelfde of een soortgelijk doel nastreven als X bv. In 2016 voert de Belastingdienst een boekenonderzoek uit, waarbij de inspecteur zich op het standpunt stelt dat de dga in dienstbetrekking is bij X bv en hij legt naheffingsaanslagen loonheffingen op. In geschil voor rechtbank Gelderland is of A in dienstbetrekking is van X bv en of de dga verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Tussen partijen is niet in geschil dat de dga niet is aan te merken als dga van X bv in de zin van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, wegens een inmiddels gewijzigd middellijk aandelenbezit (dga: 30%, de heer G 70%). De rechtbank overweegt dat alleen werknemers zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Als er sprake is van een werknemer moet er een arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn gesloten. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer aan de drie voorwaarden daarvoor, een gezagsverhouding, de verplichting de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en de verplichting loon te betalen, is voldaan. Bij de beoordeling daarvan moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, in aanmerking worden genomen. Niet alleen de rechten en plichten die partijen voor ogen stonden bij het sluiten van de overeenkomst, maar ook de wijze van feitelijke uitvoering daarvan is van belang. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat door X bv moet worden heen gekeken en dat het gezag over de dga wordt uitgeoefend door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava), die de dga als bestuurder kan ontslaan. A heeft middellijk slechts 30% van de aandelen en kan zijn ontslag niet tegenhouden. Hij verwijst daarbij naar een arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2013. De rechtbank oordeelt het arrest zo moet worden uitgelegd dat het niet van belang is of materieel sprake is van een gezagsverhouding. De strekking van het arrest is breder dan de situatie waarin sprake is van een arbeidsrelatie tussen een bestuurder en een rechtspersoon. De rechtbank oordeelt verder dat er niet aan voorbij kan worden gegaan dat niet A bv, maar de dga bestuurder is. De ava kan de dga als bestuurder ontslaan, maar dat is niet hetzelfde als gezag uitoefenen over de dga bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden. Volgens de rechtbank leiden de overige omstandigheden tot de conclusie dat er geen sprake is van een dienstbetrekking. Partijen hebben niet beoogd een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen. De dga en de heer G hadden oorspronkelijk een gelijk middellijk aandelenbezit. Zij waren gelijkwaardige ondernemers met ieder hun eigen kwaliteit. Om financiële redenen is het aandelenbezit gewijzigd, maar aannemelijk is dat zij nooit bedoeld hebben in een gezagsverhouding tot elkaar te komen. Er is sprake van een overeenkomst van opdracht, waarbij niet ongebruikelijk is dat persoonlijk arbeid wordt verricht. Dit leidt niet tot een arbeidsovereenkomst. Ook het kunnen geven van aanwijzingen leidt niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en ook bij een overeenkomst van opdracht wordt geld betaald en dus is niet elke betaling gelijk te stellen met loon. In de overeenkomst is niet vermeld de wijze waarop de dga zijn werkzaamheden uitoefent, wie dat controleert en of er een aanwijzingsbevoegdheid is. Volgens de dga is hij zelf de baas over de onderneming op een wijze die meer doet denken aan ondernemerschap dan aan werknemerschap. Er is geen loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Bij vervanging komen de kosten in mindering op de vergoeding. Het concurrentiebeding is niet ongebruikelijk, omdat dit niet geldt na de overeenkomst, maar tijdens de overeenkomst. Betaling van de vergoeding vindt plaats aan A bv en de dga en A bv hadden al eerder een loon afgesproken bij het aangaan van hun dienstbetrekking. Ook is er geen sprake van een fictief dienstverband volgens de rechtbank, want niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die arbeid verricht uitsluitend voor rekening en risico van de onderneming van de rechtspersoon waarvan het dga is. Het hoger beroep is gegrond, de naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd.

De uitleg van de rechtbank kan ik niet helemaal volgen. Voor de jaren waarop de naheffingsaanslagen loonheffingen betrekking hebben moet naar mijn mening gekeken worden naar het aandelenbezit (in deze zaak) in die jaren en niet naar hoe de verhouding ooit was. In de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder en de toelichting daarop lees ik niets anders. Het ontbreken van het persoonlijk verrichten van arbeid blijkt ook niet echt uit het feit dat bij ontstentenis van de dga F bv de heer G aanwijst als vervanger en blijkt hieruit niet ook een zekere mate van gezag?

Wet: art. 6 WW
Jurisprudentie: Rb. Gelderland 4-2-2020, nr. AWB – 18_6460, 18_6461, 18_6462 en 18_6464, (ECLI:NL:RBGEL:2020:637); HR 22-3-2013, nr. 12/02909 (ECLI:NL:HR:2013:BY9295)

Loonzaken/Jacqueline Nietveld