Beloning in aandelen betrof uitgesteld loon

14 januari 2020

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de beloning in de vorm van aandelen die een in Zwitserland wonende directeur ontvangt in het kader van een Performance share plan, moet worden aangemerkt als uitgesteld loon. Op grond van het belastingverdrag is de beloning hierdoor voor de helft onderworpen aan belasting in Nederland en in Zwitserland.

Belanghebbende is tot 30 april 2012 in dienstbetrekking werkzaam geweest als lid van de raad van bestuur van een in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap. De beloningsstructuur voor de leden van de raad van bestuur is als volgt vastgesteld: een deel van de vastgestelde beloning wordt als periodiek salaris uitbetaald en een ander deel als ‘Performance share plan’ voor de ‘Board of Management’ (hierna: de regeling). De regeling houdt in dat wanneer aan het einde van een ‘performance period’ (na drie aangesloten kalenderjaren) de vooraf vastgestelde doelen zijn gehaald, het onder de regeling gebrachte deel van de vastgestelde beloning wordt uitgedrukt in een aantal aandelen in de werkgever dat alsdan definitief aan het lid van de raad van bestuur wordt toegekend. De aandelen hebben een lock-up van twee jaar.

Belanghebbende heeft in de jaren 2009, 2010 en 2011 deelgenomen aan de regeling en de werkgever heeft hem de tegenwaarde van de toegekende aandelen in 2014 en 2015 uitgekeerd. Belanghebbende is per 1 november 2013 naar Zwitserland geëmigreerd en in dienst getreden van een Zwitsers bedrijf. De uitbetaling over 2013 is niet in geschil, omdat de man toen nog binnenlands belastingplicht was. Voor 2014 en 2015 heeft hij de helft van de inkomsten opgegeven in zijn aangifte inkomstenbelasting.

In hoger beroep is in geschil of de door hem ontvangen inkomsten geheel of voor 50% tot het binnenlandse belastbare inkomen moeten worden gerekend. Belanghebbende stelt, onder verwijzing naar art. 16 lid 3 Belastingverdrag Nederland-Zwitserland, dat de bedoelde inkomsten voor de helft tot zijn belastbare inkomen moeten worden gerekend. De inspecteur is van mening dat art. 16 lid 2 Belastingverdrag Nederland-Zwitserland van toepassing is. Op grond daarvan moeten de bedoelde inkomsten volledig tot het binnenlands belastbare inkomen worden gerekend.

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat art. 16 lid 3 Belastingverdrag Nederland-Zwitserland een bijzondere regeling bevat die afwijkt van de regeling in het OESO-modelverdrag welke bijzondere regeling zijn grond vindt in het Zwitserse vennootschapsrecht. Lonen en salarissen betaald door een lichaam dat inwoner is van Nederland aan een bestuurder die inwoner is van Zwitserland, zijn voor de helft onderworpen aan belasting in Nederland en in Zwitserland.

Op basis van de regeling wordt het variabele deel van het salaris berekend. Het hof oordeelt dat de op basis van de regeling uitbetaalde tegenwaarde van de aandelen moet worden aangemerkt als uitgesteld loon dat voorafgaand aan een periode waarin tevoren bepaalde doelen moesten worden gehaald is toegekend, en dat, afhankelijk van het antwoord op de vraag of, en in hoeverre, die doelen worden gerealiseerd, in hoogte kan variëren. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een aandelenoptieregeling. Belanghebbende heeft immers niet de mogelijkheid gekregen om een bepaald aantal aandelen in de werkgever te verwerven.

Naar het oordeel van het hof is sprake van uitgesteld loon in geld waarop het art. 16 lid 3 Belastingverdrag Nederland-Zwitserland van toepassing is. Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond.

Het hof en de rechtbank komen tot tegengestelde uitkomsten. De rechtbank oordeelt dat de volledige beloning uit de regeling in Nederland belast is. Het hof oordeelt dat de 50%-verdeling op deze beloning van toepassing is. Helaas is de uitspraak van de rechtbank niet gepubliceerd en zijn de overwegingen van de rechtbank niet door het hof opgenomen, waardoor niet duidelijk is op welke gronden de rechtbank tot haar oordeel is gekomen.

Het hof oordeelt naar mijn mening juist dat geen sprake is van een aandelenoptieregeling. Hoe het hof tot de conclusie komt dat sprake is van ‘uitgesteld loon’ is mij niet duidelijk.

Ten aanzien van de toepassing van art. 16 lid 3 Belastingverdrag Nederland-Zwitserland heb ik mijn twijfels. In de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 2010-2011. 32 536, nr. 6, p. 29-31) is het volgende opgenomen over de 50%-verdeling: “….in het bestuurdersartikel (werd) het vaste salaris van de bestuurders van Nederlandse vennootschappen expliciet onder het bestuurdersartikel gebracht en tegelijkertijd werd dat vaste salaris, ongeacht de verhouding tussen de in beide landen verrichte arbeid, voor de helft aan Nederland en voor de andere helft aan Zwitserland toegewezen.”

Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de 50% verdeling (art. 16 lid 3 Belastingverdrag Nederland-Zwitserland) alleen van toepassing is op het vaste salaris en niet op andere vergoedingen. De beloning uit de regeling is een winstafhankelijke beloning en daarmee geen vast salaris waardoor de 50% verdeling niet van toepassing is.

Kortom, een uitspraak die veel vragen oproept.

Belastingverdrag: art. 16 lid 3 Belastingverdrag Nederland-Zwitserland
Jurisprudentie: Hof Arnhem-Leeuwarden 24-12-2019, 18/01099 en 18/01100 (ECLI:NL:GHARL:2019:11015); Rb. Gelderland 17-10-2018, AWB - 17 _ 5071 (ECLI:NL:RBGEL:2018:4472)

Loonzaken/Edith de Bourgraaf