Directeur was in fictieve dienstbetrekking

26 augustus 2019

Volgens Hof Den Haag was de directeur van een reclameadviesbureau in fictieve dienstbetrekking bij het bureau. De naheffingsaanslagen waren daarom terecht opgelegd. Een beroep op opgewekt vertrouwen door uitlatingen van de Belastingdienst bij de opschorting van de inwerkingtreding van de Wet DBA faalt.

Aan de exploitant van een reclameadviesbureau worden over de jaren 2014, 2015 en 2016 naheffingsaanslagen in de loonheffing opgelegd. De dagelijks leiding bij het reclameadviesbureau is in handen van een directeur die 100%-aandeelhouder van zijn eigen bv en is ingehuurd door de exploitant. De bv is in september 2015 ontbonden omdat er lange tijd geen activiteiten plaatsvonden, waarna hij zich bij de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven als eenmanszaak. Niet blijkt dat hij heeft geïnvesteerd, zelfstandig naar buiten optreedt en meer opdrachtgevers heeft dan alleen het reclameadviesbureau. In geschil is of de exploitant ter zake van de door de directeur voor haar verrichte werkzaamheden is onderworpen aan loonheffing. Meer specifiek is in geschil of de directeur in privaatrechtelijke of fictieve dienstbetrekking is bij belanghebbende.

Het hof oordeelt dat er geen privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de exploitant en de directeur is, omdat de gezagsverhouding ontbreekt. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de exploitant aan de directeur aanwijzingen kon geven omtrent de inhoud van diens werkzaamheden dan wel dat deze rapporteerde aan de exploitant of verantwoording moest afleggen en ook niet dat de exploitant enige bemoeienis had bij het starten of de voortgang van de activiteiten die binnen het reclameadviesbureau plaatsvonden. Wel is sprake van een fictieve dienstbetrekking op grond van art. 4 onderdeel e Wet LB 1964. Er is de verplichting om arbeid te verrichten en er wordt loon betaald. De directeur verricht op meer dan twee dagen per week werkzaamheden en is maatschappelijk vergelijkbaar met een werknemer. Hij oefent niet een zelfstandig beroep uit.

Beroep op opgewekt vertrouwen dat zou zijn gewekt door uitlatingen van de Belastingdienst bij de opschorting van de inwerkingtreding van de Wet DBA faalt. De informatie dat geen naheffingsaanslagen zullen worden opgelegd kan niet anders worden verstaan dan dat in verband met de opschorting van de handhaving van de Wet DBA geen naheffingsaanslagen worden opgelegd op grond van het niet naleven van die Wet. Daaraan kan niet de ruime strekking worden toegekend die de exploitant eraan geeft dat in het geheel geen naheffingsaanslagen worden opgelegd in alle gevallen waarin sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en ten onrechte geen loonheffing is ingehouden. De directeur heeft geen VAR-verklaring en heeft er ook geen aangevraagd. Ook hebben belanghebbende of de directeur geen contact gezocht met de Belastingdienst en hebben zij geen voorinformatie verstrekt om zekerheid vooraf te krijgen over de arbeidsverhouding.

Wegens het ontbreken van een gezagsverhouding is in bovenstaande situatie geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Op grond van de gelijkgestelden regeling van art. 4 onderdeel e Wet LB 1964 concluderen de rechtbank en het hof dat de directeur maatschappelijk gelijkgesteld kan worden met een werknemer. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de directeur zijn werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep heeft verricht. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden van een fictieve dienstbetrekking en zijn de naheffingsaanslagen terecht opgelegd.

Het komt mij juist voor dat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. De Wet DBA is per 1 mei 2016 ingevoerd en is daarmee niet relevant voor de jaren 2014 en 2015. Vanaf 1 mei 2016 is aan art. 2e lid 2 Uitvoeringsbesluit LB 1965 onderdeel f toegevoegd op grond waarvan partijen de fictie van de gelijkgestelde buiten werking kunnen stellen. Hiervan is in deze casus geen gebruik gemaakt.

Wet: art. 4 onderdeel e Wet LB 1964; art. 2e lid 2 onderdeel f UBLB 1965
Jurisprudentie: Hof Haag 7-08-2019 (publ. 22-08-2019), BK-18/00839 t/m BK-18/00841 (ECLI:NL:GHDHA:2019:2217); Rb. Den Haag 20-06-2018, AWB - 18 _ 1302 (ECLI:NL:RBDHA:2018:9357)

Loonzaken/Edith de Bourgraaf