HR bevestigt terugwerkende kracht bij Whk

25 juni 2019
Loonzaken
Auteurs

Sassen, P.I.T.

HR bevestigt terugwerkende kracht bij Whk

De Hoge Raad heeft op 19 april 2019 geoordeeld dat de onvoorzienbare terugwerkende kracht in de regeling die de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (Whk) rechtstreeks doorbelast aan grote werkgevers niet in strijd is met art. 1 Eerste Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EP EVRM). Dat de werkgever het ziekteverzuim van de werknemer door die terugwerkende kracht niet meer kon voorkomen of beperken is volgens de Hoge Raad niet van belang.

Inleiding

Met ingang van 1 januari 2014 is de financiering van ziekte- en arbeidsongeschiktheidsuitkeringen van uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk dienstverband (‘vangnetters’) gewijzigd.

De Ziektewet- en WGA-uitkeringen van tijdelijke werknemers worden per 2014 via de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (Whk) rechtstreeks doorbelast aan grote werkgevers.

De Hoge Raad heeft op 19 april 2019 geoordeeld dat de onvoorzienbare terugwerkende kracht in deze regeling niet in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EP EVRM), ook al werkt deze terug op schades die zich hebben voorgedaan voordat bekend was dat deze wetgeving in werking zou treden.

De Hoge Raad is van oordeel dat er bij de nieuwe regeling wel degelijk sprake is van een fair balance tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang. De wetgever heeft namelijk onder ogen gezien dat gebeurtenissen uit het verleden worden meegewogen.

Onderhavige casus

Belanghebbende is een grote werkgever in de zin van de Wfsv . Op 1 februari 2012 loopt bij haar het jaarcontract af van een werknemer die zich zeven weken vóór de einddatum ziek had gemeld. Hij ontvangt daarom een ZW -uitkering van het UWV die over 2012 oploopt tot een bedrag van € 22.849,04. Dat bedrag is meegeteld bij de berekening van de door de belanghebbende over 2014 te betalen premiecomponent ZW -lasten, als onderdeel van de premie Whk. Die premiecomponent is vastgesteld op 1,04% van het loon, maar zou bij afwezigheid van de ZW-uitkering van de ex-werknemer slechts 0,14% hebben bedragen. De uitkeringslast van de ziek geworden tijdelijke arbeidskracht werkt bovendien door in de premie Whk in de jaren na 2014. De belanghebbende betwist dat deze ZW-uitkering in aanmerking wordt genomen voor de berekening van haar Whk-premie voor 2014, omdat zij haar handelen onmogelijk op deze prikkel heeft kunnen afstemmen. De werknemer was immers reeds bij haar uit dienst en genoot een ZW-uitkering, toen het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet BeZaVa) nog moest worden ingediend.

Doel en strekking van de Wet BeZaVa

Op 1 januari 2014 is de Wet BeZaVa in werking getreden. Deze wet beoogt om de instroom van zogenoemde ‘vangnetters’ in de ZW en WIA te beperken met een financiële prikkel. Vangnetters zijn werknemers die geen werkgever (meer) hebben – onder andere zieke WW-gerechtigden, zieke uitzendkrachten en zieke werknemers van wie het dienstverband afloopt tijdens ziekte – alsmede werknemers met een (gepercipieerd) hoog ziekterisico, zoals onder andere orgaandonoren en zwangere vrouwen. In de gedifferentieerde premie Whk zijn afzonderlijke premiecomponenten opgenomen voor ZW-lasten en WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen. Bij de bepaling van de hoogte van deze premiecomponenten wordt – kleine werkgevers uitgezonderd – gekeken naar de uitkeringen die het UWV twee kalenderjaren geleden aan (ex-) werknemers heeft gedaan ( art. 2.12 en 2.13 Besluit Wfsv ).

Procedure bij het hof

Hof Amsterdam oordeelt op 1 november 2017 dat de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) en het Besluit Wfsv onverbindend zijn, voor zover zij een materiële terugwerkende kracht impliceren die niet is te verenigen met art. 1 EP EVRM. Volgens het hof voldoet de regeling namelijk niet aan de eis van een fair balance tussen de ermee gediende doelen van algemeen belang en de financiële nadelen die er voor individuele premieplichtigen en met name belanghebbende, uit voortvloeien. Het hof vermindert het bij beschikking vastgestelde gedifferentieerde premiepercentage Whk ten aanzien van de premiecomponent ZW-lasten met 0,7%. De Staatssecretaris van Financiën gaat in cassatie.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt op 19 april 2019 dat er bij de nieuwe regeling wel degelijk sprake is van een fair balance tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang. De Hoge Raad overweegt daarbij dat er een redelijke, proportionele verhouding moet bestaan tussen de gehanteerde middelen en het met de maatregel beoogde doel en dat de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid heeft om dat doel te bereiken. De Hoge Raad wijst er vervolgens op dat de wetgever onder ogen heeft gezien en aanvaard dat de prikkel mede werd gezocht in premieheffing op basis van ZW-lasten van werknemers met wie het dienstverband al was beëindigd en hierbij gebeurtenissen uit het verleden worden meegewogen.

Dat belanghebbende het ziekteverzuim van de werknemer niet meer kon voorkomen of beperken, acht de Hoge Raad niet van belang. De wetgever heeft volgens de Hoge Raad hiermee de grenzen van zijn ruime beoordelingsvrijheid niet overschreden. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof en stelt de staatssecretaris in het gelijk.

Materieel terugwerkende kracht toelaatbaar?

Zowel het hof als A-G Wattel (Conclusie 27 juli 2018) is van oordeel dat de materieel terugwerkende kracht van de individuele risicotoerekening in casu niet verenigbaar is met art. 1 EP EVRM (bescherming van eigendom). Er is volgens hen geen sprake van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de financiële gevolgen voor individuele premieplichtigen, zoals belanghebbende. Voldoende specifieke en dwingende redenen voor de inmenging ontbreken, waarbij het hof de aangevoerde budgettaire overwegingen te licht vindt en de A-G erop wijst dat het terugwerkende effect van de regeling niet tot doel had misbruik te bestrijden, aankondigingseffecten te vermijden of later aan het licht komende wetgevingstechnische tekortkomingen te repareren.

De Hoge Raad komt dus tot een ander oordeel en benadrukt de ruime beoordelingsmarge die een wetgever moet worden gelaten. Het individuele werkgeversrisicopercentage kent een adequate wettelijke basis die voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. Met de keuze voor een premieberekening op basis van cijfers van t-2 is de wetgever binnen zijn ruime beoordelingsvrijheid gebleven.

De Hoge Raad weegt hierbij expliciet mee dat het ziekteverzuim in dit geval niet meer beïnvloedbaar was. Dit gegeven brengt namelijk niet met zich mee dat art. 2.13 Besluit Wfsv op regelniveau strijdig is met art. 1 EP EVRM. Deze bepaling verzet zich immers niet zonder meer tegen wetswijzigingen waarbij voor de berekening van een belasting- of premieschuld gevolgen worden verbonden aan daarvoor voorafgaande feiten (Hoge Raad 20 juni 2014 en Hoge Raad 2 oktober 2009).

Tot slot

Deze uitspraak van de Hoge Raad is een tegenvaller voor de uitvoeringspraktijk en met name voor de (middel)grote werkgevers.

Deze doelgroep vond het al jaren onredelijk en disproportioneel dat de stijging van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas bij hen het gevolg kan zijn van het ziek uit dienst gaan van werknemers vóór de indiening bij de Tweede Kamer van het wetsontwerp voor de Wet Bezava op 23 april 2012.

Over de gestelde aantasting van het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM zou na de uitspraak van de Hoge Raad nog geprocedeerd kunnen worden bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Op dit moment is nog niet bekend of dat zal gebeuren.

De uitspraak van de Hoge Raad is ook in algemene zin teleurstellend. Het hof committeert zich feitelijk aan een eerdere uitspraak van de Hoge Raad inzake de crisisheffing.

In die casus had de Hoge Raad beredeneerd dat wetgeving in strijd was met de eigendomsbescherming voor zover daarmee gerechtvaardigde verwachtingen van werkgevers werden gebruuskeerd.

Deze uitspraak van de Hoge Raad is vooral gebaseerd op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever heeft bij het vaststellen van regelingen voor de heffing van belasting en premies.

Dat het ontbreken van andere dan budgettaire redenen voor het met (materieel) terugwerkende kracht invoeren van de heffing niet betekent dat de wetgever deze beoordelingsmarge heeft overschreden roept de vraag op waar de grenzen van deze beoordelingsmarge dan wel liggen.

Bronnen

Wet: BeZaVa, Stb . 2012, 464; art. 2.12 en 2.13 Besluit Wfsv ; art. 1 EP EVRM

Jurisprudentie: HR 19-4-2019, nr. 17/058974 ( ECLI:NL:HR:2019:627), AG Wattel 27-7-2018, nr. 17/058974 ( ECLI:NL:PHR:2018:834); Hof Amsterdam 1-11-2017, nr. 16/00592 (ECLI:GHAMS:2017:4830); HR 20-06-2014, nr. 13/01431 ( ECLI:NL:HR:2014:1463) en HR 2-10-2009, nr. 07/13624 ( ECLI:NL:HR:2009:BI1909)

P.I.T. Sassen

Ernst & Young Human Capital, www.ey.nl

Sassen, P.I.T.