Geen verzekeringsplicht voor dga die werkt via holding

25 juni 2019
Loonzaken
Auteurs

Nietveld, J.

Geen verzekeringsplicht voor dga die werkt via holding

De beoordeling arbeidsrelaties betreft niet alleen situaties waarin een natuurlijk persoon een arbeidsverhouding aangaat met een derde, maar een natuurlijk persoon kan ook via zijn eigen personal holding werkzaamheden verrichten voor één of meer onderliggende bv’s, waarin hij een middellijk belang heeft. Men moet de dienstbetrekking ook beoordelen als de personal holding een managementovereenkomst sluit met die onderliggende bv(‘s) of wanneer de natuurlijk persoon een arbeidsovereenkomst sluit met die onderliggende bv(‘s). Met name de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen speelt daarbij een rol, omdat er voor aanmerkelijkbelanghouders sprake is van een fictieve dienstbetrekking voor de loonbelasting. Onlangs heeft Hof Den Haag weer uitspraak gedaan in een dergelijke zaak.

De zaak

De zaak betreft een groothandel in aardappelen, groente en fruit, bloemen, planten en aanverwante artikelen (hierna: belanghebbende). Y bv houdt alle aandelen in belanghebbende. De personal holdings van de natuurlijk personen F, D en E houden de aandelen in Y bv. F is (on)middellijk houder van de meeste aandelen (wisselend rond de 50%). Tot 1 januari 2009 zijn D en E als directeur in dienstbetrekking van Y bv, op grond van een arbeidsovereenkomst die zij met Y bv zijn aangegaan. Bovendien zijn zij tot die datum onbezoldigd statutair directeur van belanghebbende. Per 1 januari 2009 is de situatie gewijzigd. Belanghebbende sluit dan met Y bv een overeenkomst die inhoudt dat belanghebbende Y bv belast met het management. Y bv stelt daartoe haar directeuren fulltime ter beschikking aan belanghebbende en ontvangt daarvoor een managementvergoeding van € 70.000 per maand exclusief omzetbelasting. Per dezelfde datum sluiten Y bv en de personal holdings van D en E een overeenkomst inhoudende dat de houdsters belast zijn met het management van Y bv. Hiertoe stellen de houdsters hun directeuren D en E fulltime ter beschikking. Er is geen mogelijkheid tot vervanging van de directeuren opgenomen in de overeenkomsten. D en E sluiten een arbeidsovereenkomst met hun persoonlijke holding per 1 januari 2009, waarbij zij in dienst treden van hun houdster als directeur voor 40 uur per week tegen een loon van € 9.300 per maand. De plaats van tewerkstelling is het vestigingsadres van Y bv en belanghebbende. Over de periode 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2015 legt de inspecteur naheffingsaanslagen premies werknemersverzekeringen op aan belanghebbende. Hij meent dat er nadat D en E managementwerkzaamheden zijn gaan verrichten via hun personal holdings feitelijk niets veranderd is ten opzichte van de situatie dat zij statutair bestuurder van belanghebbende waren. Er is naar zijn mening sprake van een (fictieve) dienstbetrekking tussen belanghebbende en D en E.

De rechtbank

Rechtbank Den Haag overweegt dat er voor toepassing van de werknemersverzekeringswetten sprake moet zijn van een dienstbetrekking in de zin van het Burgerlijk Wetboek tussen D en E en belanghebbende. Hierbij neemt de rechtbank alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, in aanmerking. Daarbij neemt de rechtbank niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop zij uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding. De rechtbank oordeelt dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat D en E in de onderhavige tijdvakken in dienstbetrekking zijn. Er hebben, volgens de rechtbank, reële wijzigingen plaatsgevonden. Belanghebbende betaalt een managementvergoeding aan Y bv, die op haar beurt managementvergoedingen betaalt aan de personal holdings. De managementvergoedingen zijn aanzienlijk hoger dan het loon dat Y bv eerst aan D en E betaalde. D en E hebben niet meer persoonlijk een overeenkomst met belanghebbende gesloten, de privéaansprakelijkheid van D en E is gewijzigd en er worden voor het management facturen met omzetbelasting aan belanghebbende gezonden. Vóór 1 januari 2009 had belanghebbende ook geen arbeidsovereenkomst met D en E gesloten. Belanghebbende is dus niet verplicht geweest om loon te betalen. Er is dus geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, maar ook niet van een fictieve dienstbetrekking.

Hof Den Haag

Hof Den Haag gaat eerst na of er sprake is van verplichte verzekering volgens de werknemersverzekeringen ( ZW , WW en WAO / WIA ). Alleen een werknemer is verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Een werknemer is een natuurlijk persoon die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Het hof oordeelt dat de rechtsverhouding niet voldoet aan die criteria voor de aanwezigheid van een dienstbetrekking uit het Burgerlijk Wetboek, omdat tussen belanghebbende en Y bv en tussen Y bv en de personal holdings managementovereenkomsten zijn gesloten. Belanghebbende en D en E hebben niet de wil gehad om een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen. Een arbeidsovereenkomst volgt ook niet uit de arbeidsovereenkomsten die D en E met hun personal holdings hebben gesloten, waarin staat dat de werknemer belast is met het bestuur van de deelnemingen van de holdings en waarbij de werkzaamheden ook daadwerkelijk zijn verricht. Het enkele feit dat belanghebbende de lonen van D en E op basis van de ‘doorbetaaldloonregeling’ verloonde, maakt evenmin dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en D en E. Omdat er geen sprake is van een arbeidsverhouding tussen belanghebbende en D en E is, is er ook geen sprake van een fictieve dienstbetrekking. De inspecteur heeft nog gesteld dat zowel de personal holdings van D en E als Y bv reële betekenis missen, maar daarvoor heeft hij onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd. Het hof oordeelt dat D en E geen werknemer zijn van belanghebbende. De Staatssecretaris van Financiën heeft toegelicht dat hij cassatie niet zinvol acht.

Beoordeling arbeidsrelatie

De natuurlijk persoon is in (fictieve) dienstbetrekking op grond van de Wet LB 1964 van zijn eigen bv (personal holding) en de onderliggende bv’s als hij een aanmerkelijk belang heeft in die bv’s. Deze fictie geldt niet voor de werknemersverzekeringen. Op grond van de werknemersverzekeringen en de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 is de natuurlijk persoon niet via zijn personal holding verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Is de natuurlijk persoon geen dga in de onderliggende bv’s, dan is hij verzekerd voor de werknemersverzekeringen, mits hij daarin werknemer is. Hij is werknemer als er sprake is van een ‘echte’ of fictieve (volgens de werknemersverzekeringen) dienstbetrekking. Of er werkelijk sprake is van een ‘echte’ dienstbetrekking (een arbeidsovereenkomst in de zin van het BW) moet beoordeeld worden. De vraag is of er sprake is van persoonlijke arbeid en een gezagsverhouding en de verplichting tot betaling van loon. Neem hierbij alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, in aanmerking. Neem daarbij niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop zij uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding (holistische benadering). Het sluiten van een formele arbeidsovereenkomst, waarvan de uitvoering geheel anders is, is dus niet voldoende. Wanneer er daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van het BW of van een fictieve dienstbetrekking (in de zin van de werknemersverzekeringen), dan is de natuurlijk persoon, die geen dga is, verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

Geen verzekeringsplicht_shutterstock_558833797

Sluit de personal holding een managementovereenkomst met de daaronder liggende bv en stelt de personal holding vervolgens de natuurlijk persoon ter beschikking voor het uitvoeren van de (bestuurs-)werkzaamheden? Dan wil de Belastingdienst nog wel eens van mening zijn dat de personal holding en eventueel een andere daartussen liggende bv geen reële betekenis heeft en dat de natuurlijk persoon in (fictieve) dienstbetrekking is bij de bv waarvoor hij werkzaamheden verricht. Indien de natuurlijk persoon het aangaan van een arbeidsovereenkomst niet heeft beoogd, is het van het grootste belang om de managementovereenkomst dusdanig op te stellen, dat deze ook niet op een arbeidsovereenkomst lijkt. Zaken als:

  • voorafgaande toestemming van de bv, waar de natuurlijk persoon de werkzaamheden verricht, voor vervanging van die natuurlijk persoon;

  • een management fee gebaseerd op het aantal werkuren van de natuurlijk persoon;

  • een bepaling over doorbetaling van de management fee bij ziekte van de natuurlijk persoon;

  • vergoeding van (opleiding)kosten van de natuurlijk persoon;

  • et cetera,

moeten buiten de managementovereenkomst blijven. Ook hier geldt echter dat de uitvoering van de managementovereenkomst overeen moet komen met de inhoud daarvan. Wanneer er dus daadwerkelijk sprake is van een managementovereenkomst tussen twee bv’s, waarbij de ene bv bij de andere bv een natuurlijk persoon inzet, die in (fictieve) dienstbetrekking is van de personal holding, dan is de natuurlijk persoon niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

Bronnen

Wet: art. 7:610 BW , art. 3 , art. 4 en art. 6 ZW , art. 2 Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016

Jurisprudentie: Hof Den Haag 15-1-2019, nr. BK-18-00552 t/m BK-18-00556 ( ECLI:NL:GHDHA:2019:98), Rb. Den Haag 2-2-2018, nrs. SGR 17/5255 t/m SGR 17/5258 ( ECLI:NL:RBDHA:2018:4988), MvF 26-2-2019, nr. 2019-0000032229, n.a.v. Hof Den Haag 15-01-2019, nr. BK-18-0552 t/m 00556 (ECLI:NL:GHDHA:2019:98); HR 17-2-2012, nr. 11/00371 ( ECLI:NL:HR:2012:BU8926) (notarissen verzekerd voor werknemersverzekeringen?); HR 25-3-2011, nr. 10/02146 ( ECLI:NL:HR:2011:BP3887) (Gouden Kooi); Rb. Gelderland 15-3-2019, nr. AWB - 17 _ 6839, 17/6842, 17/6843 ( ECLI:NL:RBGEL:2019:1115)

mr. J.W.H. Nietveld

Nietveld loonheffingen en inkomstenbelasting, www.nietveldloonheffingen.nl

Nietveld, J.