Criteria in circulaire uit 1992 geven doorslag

28 mei 2019

Het feit dat voor de cao’s en bedrijfspensioenfondsen nieuwe afbakeningscriteria zijn afgesproken ten aanzien van het onderscheid tussen cultuurtechnische en civieltechnische werkzaamheden is niet van belang voor de sectorindeling werknemersverzekeringen. Daarvoor kan nog steeds te worden uitgegaan van de circulaire van de voormalige Sociale Verzekeringsraad van 3 december 1992.

Een werkgever, lid van een branchevereniging, maakt na een in 2010 uitgevoerd werkingssfeeronderzoek Bedrijfspensioenfonds Bouw bezwaar tegen zijn sectorindeling in sector 3 (Bouwbedrijf). Het onderzoek had betrekking op projecten die de werkgever in 2008 tot en met 2010 heeft uitgevoerd. In de bezwaarfase doet de inspecteur een onderzoek naar de bedrijfsactiviteiten van de werkgever om de sectorindeling te bepalen. Voor alle projecten blijkt dat er bouw- en aanlegvergunningen nodig zijn en ook verstrekt zijn. Ook is gebleken dat het directe personeel, bestaande uit machinisten, multifunctioneel wordt ingezet op alle projecten. Het maken van een loonsomverdeling op uitgevoerde werkzaamheden is daardoor niet mogelijk. Zij werken voor civieltechnische (bouw)projecten, cultuurtechnische (landbouw)projecten en zij voeren transportwerkzaamheden uit voor derden. Volgens de werkgever is de inzet van personeel gelijk aan de verdeling van de omzet. Volgens de inspecteur is 81,13% van de omzet toe te rekenen aan civieltechnische grondwerkzaamheden (sector 3 Bouwbedrijf). Voor de toerekening van de omzet aan de verschillende sectoren hanteert de inspecteur een circulaire van de voormalige Sociale Verzekeringsraad van 3 december 1992. In geschil voor het hof is de sectorindeling, waarbij de werkgever meent dat hij in sector 1 Agrarisch bedrijf ingedeeld moet worden en de inspecteur van mening is dat de werkgever in sector 3 Bouwbedrijf thuishoort. Het hof overweegt dat de afbakeningsproblemen tussen cultuurtechnische (sector 1) en civieltechnische (sector 3) ondernemingen in het verleden geleid hebben tot de circulaire die de inspecteur heeft gehanteerd. In deze circulaire is het onderscheid verduidelijkt. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de toelichting van de Regeling Wfsv vermeldt dat ‘in het kader van de overheveling van de premieheffing naar de Belastingdienst, ook de uitvoering van de sectorindeling van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen overgaat naar de Belastingdienst, dat in verband daarmee het indelingsbeleid van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen per 1 januari 2006 is komen te vervallen en dat dit beleid daarom, voor zover nodig, is opgenomen in die toelichting. In de toelichting is niet allen verwezen naar de circulaire, maar is ook de inhoud van de beleidsregels uit de circulaire daarin weergegeven. Het oordeel van hof Den Bosch dat de in de circulaire opgenomen criteria buiten beschouwing moeten blijven is daarom niet juist. De werkgever stelt zich op het standpunt dat de criteria in de circulaire achterhaald zijn en niet meer passen binnen de huidige werkelijkheid. Hiervoor verwijst de werkgever naar de nieuwe afbakeningscriteria, die zijn afgesproken tussen twee brancheverenigingen en die vanaf juni 2015 worden toegepast bij werkingssfeeronderzoeken. Bovendien verwijst hij naar het rapport van het werkingssfeeronderzoek Bedrijfspensioenfonds Bouw. Hof Arnhem-Leeuwarden is het niet met de werkgever eens. De afbakeningscriteria in de circulaire zijn niet zodanig gedateerd dat zij daarom niet langer als zodanig kunnen functioneren en dat voor de werkingssfeeronderzoeken voor cao’s en bedrijfspensioenfondsen nieuwe afbakeningscriteria zijn afgesproken, is niet van belang voor de sectorindeling werknemersverzekeringen. Het rapport van Bedrijfspensioenfonds Bouw kan daarom niet ter onderbouwing dienen voor de sectorindeling werknemersverzekeringen. De bewijslast dat de werkgever is ingedeeld in sector 3 rust op de inspecteur. De inspecteur wijst op zijn rapport dat in de bezwaarfase is opgemaakt. Voor alle projecten is een vergunning vereist. Hierdoor zijn de werkzaamheden van de werkgever aan te merken als activiteiten van een bouwbedrijf. Het hof oordeelt dat de inspecteur, gelet op een van de criteria uit de circulaire, voor de toerekening van de werkzaamheden terecht als uitgangspunt heeft genomen dat bij een vereiste aanleg- of bouwvergunning de werkzaamheden als civieltechnische werkzaamheden moeten worden aangemerkt. Omdat voor alle projecten een aanleg- of bouwvergunning is vereist, dienen de door de werkgever verrichte werkzaamheden als civieltechnisch te worden aangemerkt. Aangezien de werkgever het grootste deel van haar omzet behaalt met civieltechnische werkzaamheden betekent dit dat zijn voor deze werkzaamheden als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt, zodat de inspecteur de werkgever terecht in sector 3 Bouwbedrijf heeft ingedeeld. Het hof verklaart het beroep ongegrond.

De CRvB heeft op 27 juli 2006 al geoordeeld dat het voor de sectorindeling werknemersverzekeringen niet van belang is dat voor de werkingssfeeronderzoeken voor cao’s en bedrijfspensioenfondsen nieuwe afbakeningscriteria zijn afgesproken.

Wet: art. 95 en 96 Wfsv, art. 5.1 en 5.2 Regeling Wfsv
Jurisprudentie :Hof Arnhem-Leeuwarden 14-5-2019, nr. 18/00417 (ECLI:NL:GHARL:2019:4124), HR 20-4-2018, nr. 17/03370 (ECLI:NL:HR:2018:628), Hof Den Bosch 2-6-2017, nr. 15/01128 (ECLI:NL:GHSHE:2017:2503); CRvB 27-7-2006, nr. 05-6957 OSV (ECLI:NL:CRBV:2006:AY5568)
Meer info: Sectorindeling: premieplichtig loon van belang (Loonzaken 2018, nr. 3)

Loonzaken/Jacqueline Nietveld