Sectorindeling franchisegever ter discussie

28 mei 2019

Volgens A-G Wattel kent franchising vele vormen en zegt de term franchising daarom niet zoveel over de maatschappelijke functie van de franchisegever of zijn feitelijke werkzaamheden. Dat de Belastingdienst franchising sinds jaar en dag in sector 45 indeelt wil dan ook niet zeggen dat die indeling correct is.

Een franchisegever in de fast service food market begeleidt ruim 150 aangesloten franchisenemers bij conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, productontwikkeling, bouw- en verbouw. De franchisegever, die ongeveer 25 werknemers in dienst heeft, is ingedeeld in sector 45 Zakelijke dienstverlening III, maar zij meent ingedeeld te moeten zijn in sector 44 Zakelijke dienstverlening II. Op grond van de franchiseovereenkomst ondersteunt de franchisegever de franchisenemers bij collectieve inkoop, marketing, ondernemerssupport en een netwerk. De ongeveer 25 werknemers van de franchisegever zijn verdeeld over de afdelingen: finance, inkoop, marketing, operations, recruitment en vastgoed en bouw. Op grond van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Bij de Wfsv hoort een Regeling Wfsv, waarbij in een bijlage de verschillende sectoren zijn aangegeven met een toelichting daarop. Franchisegevers komen niet in de bijlage voor. De Regeling Wfsv bepaalt in dat geval dat de werkgever moet worden ingedeeld in de sector waarin de werkzaamheden zijn ingedeeld die het meest overeenkomen met de werkzaamheden die de werkgever doet verrichten (assimilatie). In sector 44 zijn ingedeeld reclameadviesbureaus, marketing- en pr-bureaus, efficiencybureaus en economische adviesbureaus, ingenieurs- en architectenbureaus, softwareontwikkeling en expertisebureaus. In sector 45 zijn ingedeeld effectenhandelaren/niet-handelsbanken, administratieve en trustkantoren, effectendepots, stamboekverenigingen, bank-, verzekerings- en vastgoedtussenpersonen, administratiekantoren, beheersmaatschappijen, beleggingsmaatschappijen, ziekenhuisverplegingsverenigingen, journalistiek, nieuws- en persbureaus, verenigingskantoren en concernadministraties, tolken en translateurs, recherchebureaus, incassobureaus, exploitatie onroerend goed, beheer en onderhoud van woningen van woningbouwcorporaties en publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties.

Het hof ziet als kernfunctie van de franchisegever dat zij een merk of formule ontwikkelt, onderhoudt en exploiteert. Deze functie is volgens het hof vergelijkbaar met bedrijven ingedeeld in sector 44. Hoewel de franchisegever zich niet richt op derden, neemt dat niet weg dat de werkzaamheden volgens het hof, meer overeenkomen met die uit sector 44 dan die uit sector 45. De staatssecretaris van Financiën meent dat de franchisegever als belangenbehartiger optreedt van de franchisenemers, vergelijkbaar met de in sector 45 genoemde activiteiten. Daarbij verwijst hij naar het interne sectorindelingsboekwerk van de Belastingdienst dat franchise indeelt in sector 45 en naar circulaires van de voormalige Sociale Verzekeringsraad. Advocaat-Generaal Wattel (hierna: de A-G) geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de staatssecretaris ongegrond te verklaren. Franchising kent namelijk vele vormen en de term franchising zegt daarom niet zoveel over de maatschappelijke functie van de franchisegever of zijn feitelijke werkzaamheden. Zo is er een onderscheid tussen soft en hard franchising. Een soft franchisenemer heeft veel vrijheid om zijn bedrijvigheid zelf vorm te geven, in tegenstelling tot hard franchising, waarbij de bedrijfsvoering tot in het kleinste detail wordt bepaald door de franchisegever. In deze casus lijkt het te gaan om hard franchising. De franchisegever verricht in beginsel alleen werkzaamheden jegens de franchisenemer, maar de franchisegever is conform de werkzaamheden verricht in sector 44, vrij om met potentiële afnemers al dan niet te contracteren. De mate van contracteervrijheid is echter niet bepalend voor de indeling in sector 44 of sector 45. Ook dat de Belastingdienst franchising bij wijze van assimilatie sinds jaar en dag indeelt in sector 45 impliceert niet dat die indeling correct is. De A-G kan geen andere sector aanwijzen die dichter in de buurt komt dan sector 44 wat betreft ondernemersbegeleiding, ook al is de bemoeienis niet structureel. De werkzaamheden in sector 45 zijn niet geheel vrijblijvend, maar hebben weer niets te maken met structurele ondernemerschapsbegeleiding met ondernemers-know how op basis van een gemeen verdienmodel. De keuze van het hof voor assimilatie met de werkzaamheden in sector 44 is rechtskundig niet onjuist, ook omdat het in het geval van deze franchisegever gaat om hard franchising.

Het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) maakt de indeling van werkgevers in sectoren overbodig met ingang van 1 januari 2020. In de plaats daarvan gaan werkgevers voor werknemers waarmee zij een dienstbetrekking voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen een lager premiepercentage voor de WW betalen, dan voor werknemers waarmee zij een dienstbetrekking voor bepaalde tijd overeengekomen (zie ook Loonzaken 2018 nummer 8 ‘Premiedifferentiatie op basis van contract’ van P.H.W. Hoogstraten). De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel goedgekeurd op 5 februari jl. De Eerste Kamer stemt vandaag, op 28 mei, over het wetsvoorstel en de ingediende moties.

Wet: art. 95 en 96 Wfsv, art. 5.1 en 5.2 Regeling Wfsv
Jurisprudentie: A-G Wattel 23-4-2019, nr. 18/03623, (ECLI:NL:PHR:2019:439), Hof Arnhem-Leeuwarden 10-7-2018, nr. 17/00695 (ECLI:NL:GHARL:2018:6299)

Loonzaken/Jacqueline Nietveld